世界特許制度が|「斬新さ」の審査の基本原則(アジア篇)

発明には「新規性」が必要であり、これはほとんどの国の特許制度において基本的な基本です。新しい技術であることを直接証明するのは難しいことが多いので、各国の特許制度は、新しい発明が既存の技術の一部にならないという方向にシフトしています。この「不構成」認定では、有効な先行技術の認定や出願の解釈に加えて、「同一か否か」の比較が最も重要になります。


「従来技術」にも少し触れましたので、今回は日本について、新規性認定の原則について簡単にご紹介します。


01日本の新規性の法的基盤


日本における新規性の定義は、主に第29条に基づいています。この法案は、実用性(「工業的に利用可能である」)、新規性(既存の技術的状況を列挙したもの)、創造性(既存の技術に基づいて容易に実現できる非特許)を特許付与の条件として提示していると考えられています。


具体的な新規性の審査となると,日本の特許審査ガイドラインでは「相違点がある場合には,審査員は特許請求の範囲が限定する発明に新規性があると判断する。相違点がない場合、審査員は特許請求の範囲で限定される発明は新規性がないと判断します」。


02明文化されていない、実務でも「質的同一」による新規性の破壊


日本では「実質同一」という原則は特許法の条文には明記されていませんが、実際の日本の特許実務では、実質同一である「実質同一」にも注目しています。一方では、公知の常識や慣用技術に基づいて付加、除去、変換し、実質的に同一であるとする一方で、中国の審査ガイドラインが強調している「同一の技術分野で、同一の技術問題を解決し、同一の効果が期待される」という点も考慮されています。


例えば、特許権裁判所判例平成29年(単行ケ)第10167号「積層膜案」では、特許権者は、印刷層は、特許フィルムと比較書類には似た原料を使用しているが、厚さの設計が異なり、薬剤耐性、吸水率などの効果があると主張しています。しかし裁判所は、厚さの違いは特定成形性、機械的強度を得るための「具体的手段のわずかな差」にすぎず、「他に異なる新たな技術的効果はない」として、該当する請求項は比較文書と同一であると判断しました。


日本の知的財産裁判所である「知の財産高等裁判所」は、日本の知的財産局による行政訴訟の一審と、技術的に複雑な事件の二審を管轄しています。日本では、すべての技術複雑類の侵害事件の一審は東京と大阪の法廷が集中的に管轄しています。


この「同一」も、表現形式とは関係ありません。例えば、実際に特許が出願されている仕組みであれば、新規性はないと判断されます。(最三小判昭和31・4・24裁判集民事21号853ページ参照)


他にも「単独比較」(『審査ガイド』第III部第2章第1節2)、下位概念の公開が上位概念の新規性に影響を与える(『審査ガイド』第III部第2章第3節3・2)などの原則は中国と一致しています。


03日本の同一発明者の前後2件の同一出願は、出願に抵触しません


「抵触する出願」は「拡大先願」と呼ばれ、「準公知」「公知の擬制」とも呼ばれ、主に特許法第29条第2項に記載されています。


昭和三十四年版特許法第三十九条では、後申書は既に公開されている先申書との対比で、内容が異なるだけで特許が取得され、二次許諾の可能性があるとされ、昭和四十五年に改正されました(特許庁「特許法」の注釈本を参照)。特許法第39条)との比較の範囲と同時に、第29条第1項に規定されている「公知」の定義の範囲を拡大したもので、新たな「公知」の範囲を定めたことになります。


特に、上記の歴史的な理由から、日本の「出願抵触」条項には、同一出願人または同一発明者が含まれていません。「同一」とは、発明者が全く同じ、または出願人が全く同じことを指します。特許庁は、発明者が同一、出願者が同一である場合には、拡大先願ではなく、新規性がない場合には、第39条先願の先願制度に基づいて却下します。却下の結果は同じですが、根拠が違います。中国では例外はありません。


日本の特許の観点では、上記二十九条第二項は、公知、先申制度、新規性に関するものであり、第二十九条第一項の新規性条項、第三十九条の新規性条項と相補的なものであることがわかる。これを簡単に比較してみます。


04日本の特許審査の流れ


発明特許、(ライセンス+3年間の費用)約18万円、9000元に相当します。実用新案、(ライセンス+3年費用)約2万円、1000人民元に相当します;デザインは、41500万円からで、隠しデザインの有無や年式などにもよります。