南京“大牌档”再胜诉，浅谈“大牌档”起源与商标显著性

　　这已经不是第一家带有“大牌档”名称的餐饮企业被“南京大牌档”状告商标侵权与不正当竞争，并且依法维权成功的案例了。

　　2022年7月11日和8月31日，“安徽巢州大牌档饭店”和“合淝大牌档”两个餐饮企业，已经被合肥市中级人民法院判决停止侵害原告南京大惠公司（“南京大排档”母公司）各注册商标专用权，同时要求被告停止在其企业名称中使用“大牌档”字样。

　　“南京大牌档”创立于1994年，是一家南京本地的老字号餐饮店，隶属于南京大惠企业发展有限公司。店内装潢很有特色，木质的桌椅，木质的门窗，一切都充满了金陵的韵味。大惠公司为了保护自己的商标权，于2001年11月1日和2012年5月9日分别申请了“大牌档”和“大牌檔”的商标，获得了商标专用权，并且近几年在多地进行商标维权。

　　截至目前，芜湖市镜湖区“孙大大排档”、淮安经济技术开发区“汕头大牌档小吃部”、嘉兴市海盐县武原街道“笑猫咪大牌檔”，以及上述的两家餐饮企业共有5家因侵权南京大牌档商标权已败诉，另有3家正在上诉尚未最终裁定。

　　“大牌档”一词发源于餐饮业十分发达的香港地区，上世纪五六十年代是大牌档发展的顶峰。据说当时有超过一千个大牌档遍布香港地区。

　　二战后，由于香港地区经济萧条，为了解决人们就业、生存问题，香港政府决定放宽政策，发出大量营业牌照，让市民可以在路边摆上流动摊点，贩卖报纸、衣服、熟食等，大牌档便是其中一种经营饮食的摊点。

　　政府要求这些开展食肆经营的大牌档在营业时，必须要将发放的营业牌照摆在摊点的显眼位置，“大牌”是定语，指的是悬挂的大型的营业牌照，修饰中心语“档”字，“档”则指每一个小摊位。这与许多有关粤方言的词典中收录的“大牌档”一词，以及香港地区经济发展的历史相吻合，也证实了“大牌档”一词写法的正确性。

　　而上世纪七十年代开始，香港政府开始停止发放大牌档的特殊营业牌照，原有的营业牌照也不再续期，大牌档的经营模式慢慢被其它的经营方式取代，人们印象中档口挂着巨大营业牌照的“大牌档”在慢慢减少，但这时人们还称呼这种饮食档为“Dàpáidàng”。而“大排档”一词也逐渐出现，因为读音相同，“排”字简单又有排队之意，“大排档”一词替代“大牌档”被广泛使用。

　　而到了上世纪九十年代，“大牌（排）档”一词进入内地成为流行语之后，“大排（牌）档”已不再专指挂有巨大营业牌照的路边饮食摊点，而泛指室内和路边均设有座位、物美价廉的饮食摊点，“大”字已经没有实质意义，根据语言的经济机制，人们把“大”字省略了，只说“排档”，于是“大排（牌）档”简缩成了“排档”一词。又有研究者将“大排（牌）档”和古汉语中的“排当”联系起来，探究两者是否同源，是否存在关联。

　　古汉语中“排当”一词在五代已经使用，虽在宋代与饮食业有关，但是也仅指请客宴饮，并不涉及买卖经营，并且其意义在明清时代就已经发生了转变，专指歌舞表演，与“大排（牌）档”售卖饮食之义相去甚远。

“排当”一词连用时均为动补结构，本义指把众多事物分类堆放，使它们有序，多而不乱，其引申义多与饮食有关；而“大排（牌）档”一词受经济政策的影响产生于现代，指的是餐饮业的一种经营方式。

“排档”和“排当”两词结构、意义完全不同，并不存在词源关系。这一点上也侧面追溯了“大牌（排）档”的来源，无论写成“大排档”还是写成“大牌档”，两词反映出来的饮食文化现象和背后深藏的文化精神都是一致的。

综合以上两点，不难看出“大牌档”名称的确来源于香港，属于约定俗成的通用名称，与“大排档”意义与背景相同，后被行业内广泛使用。

　　而商标的显著性不仅来源于商标的固有显著性，商标在创设过程中，因其读音、图形及文字组合形成的区别，其他商品或者服务提供者的识别性；还可以在后天经过长期使用和宣传后形成知名度，这也被称为“获得显著性”。因此，在注册商标专用 权侵权与否的判断上，不仅要比较相关商标在字形读音、含义等构成要素上的近似性，还要综合考虑相关商标的显著性、双方经营状况、商标实际使用情况等因素，判断是否足以造成消费者对商品或服务的混淆。

　　我国《商标法》第十一条第2款规定，缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。故部分弱商标可以通过长期使用、宣传和经营，获得其显著性。著名学者吴汉东教授将“获得显著性”定义为：是指缺乏固有显著性的标识通过长期连续使用而产生新的含义，具备识别商品的能力时，该标识即被视为具备了显著特征。相信这一点，也是合肥中院认定南京大惠 “大牌档”商标合法性的重要依据。

　　该案判决书根据相关司法解释，说明了商标相同或者近似的标准。合肥中院认为，商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同类或者类似商品或服务相区别而使用的标记。商标的首要功能即识别功能，用于区分商品和服务的来源及提供者。因此，显著性是商标的本质属性。

　　法院认为，本案中，南京大惠提供的证据能够证明其主张保护的第3008805号商标、第10887721号商标、第17276085号商标，经过其长期使用宣传，获得一定显著性和影响力，具有商标的识别功能。其他餐饮企业在经营过程中，未经大惠公司授权许可，在其饭店的菜单、餐具等经营用品上，使用了“大牌档”或“大牌檔”标识，该标识与大惠公司的注册商标经比对属相同，且使用商品为同种，该行为侵犯了大惠公司的商标专用权，应当承担停止侵权的责任并赔偿。

　　商标使用是商标具有生命力的源泉，其贯穿了商标法的始终。商标维权是权利人为了自身利益不受损害所寻求的法律救济行为，正当合理地商标维权理应给予支持。但很多时候权利人一旦尝到诉讼的甜头，这种商标维权活动或将持续发酵，很可能还会发起大规模持续性地诉讼。

　　从合肥中院的两份判决书中看到，法院并没有就“大牌档”是否为通用名称展开论证，也没有对原、被告的上述证据与证明目的给予肯定或否定。而是着力明确对于本案涉案地域范围内，“大牌档”不是一个通用名称，而是具有显著性的商标。若将“大牌档”商标放大到全国范围内的其他地方，究竟是餐饮服务的通用名称还是显著性商标，这就是未来有可能启动该注册商标无效程序时，相关部门或法院该考虑的问题了。

　　目前对于包含通用名称的注册商标，仍缺少系统化概念，这也是在司法实践中关于通用名称问题的处理有很大争议的原因之一。通用性商标的使用规则存在一定的灰色空间，让各方都觉得自己有理。

　　随着知识产权对于市场经济发展和市场主体价值实现日渐重要，知识产权“维权逐利”现象已经从专利领域向版权和商标领域蔓延。“大牌档”商标维权或才刚刚开始，其最终结果是朝着“猴菇”商标的轨迹发展，始终保持商标权的有效维持，还是朝着“金银花”商标的轨迹发展，最终直接被国家知识产权局撤销掉，都还是一个未知数。

　　但可以肯定的是当下在商标领域，合理合法的权利边界问题亟需被厘清，需要权威部门进一步细化解释、明晰规则、消弭争议，否则商标纠纷与相关争议还将持续不断，会对整个市场竞争造成不利影响。

　　另外，对于餐饮行业而言，想要获得长久发展，相关从业者应该持有更加开放宽容的态度，可以通过商标开放授权、建立品牌联盟等方式，鼓励更多餐饮商家合作共赢，共同做大做强品牌的市场知名度和占有率，从而让“大牌档”品牌获得更长久的发展。