会上，专家们就援引加入、优先权恢复/增加/改正、开放许可、海牙协定有关内容等议题分别发表了意见。周美华律师针对专利开放许可、无效程序、海牙协定、优先权的恢复、专利权评价报告、药品专利期限的补偿等内容发表了看法。现将周美华律师发言全文整理如下。
周美华在专利审查指南修改座谈会上的发言
各位领导以及同仁大家好：
感谢条法司各位领导给予的机会，作为专利从业者，我们非常珍惜这样的机会。我今天主要就以下几个问题，发表一点不成熟的意见，供大家参考和讨论：
一、关于专利开放许可
这是一个非常善意的制度，具有非常好的制度建立目的，即促进专利技术的实施和运用。然而评价制度的运行效果，要看制度的可实操化程度。
1. 《专利审查指南修改草案》中明确要求，专利权人在专利开放许可声明中需要明确专利许可费的标准和支付方式。我们认为，鉴于专利技术很多情况下具有一定的先进性，市场往往是滞后的或者变化的，很难通过一成不变的许可费标准来划定相关专利技术的许可条件，而要求明确专利技术的许可费标准可能并不利于促进专利技术的实施。因此，《专利审查指南》和《专利法实施细则》中是不是可以用专利许可的相关条件取代专利许可费的支付标准。
2. 《专利审查指南》中只规定了专利开放许可的声明和撤回，未规定专利开放许可中许可费的变更。然而，鉴于市场的变化，很多情况下在专利保护期限内，专利许可费的支付标准可能需要适应市场和技术的变化，规定针对开放许可中许可费的支付标准和支付时间的可变更程序，将有利于专利技术的实施。
3. “自愿原则”中规定了“对于明显的不合理的许可费标准，专利局有权要求当事人提供相关证明文件”，对于许可费标准的明显不合理性的审查缺乏相关更具体的操作标准，可能容易引发当事人和专利局之间的争议，是不是可以将许可费的标准交给市场，取消这部分的相关审查。
4. 专利开放许可声明的法律性质，是邀约邀请、邀约还是单方民事法律行为，有待商榷。《专利审查指南》对此并没有明确的规定，但是《专利审查指南》规定了潜在许可实施方通过向专利权人发送书面文件并交纳专利许可费之后就可以获得专利实施许可，专利实施许可即可生效，这实际上是将专利开放许可声明等同于一个邀约。作为一个邀约，其权利义务需要相对的具体和明确，即对于开放许可声明提出了更高的要求。然而，《专利审查指南》中要求专利开放许可声明中应该记载的内容过于宽泛，可能会引起操作中产生相当多的争议，进而影响制度价值的实现。建议是否明确书面合同的正式签订作为合同成立以及生效的条件，而开放许可声明仅仅作为邀约邀请。
二、关于无效程序
《专利审查指南》第四部分第三章关于无效请求的审查中，增加了权属纠纷的当事人参加无效程序的规定，这是一个相当大的进步。长期以来，专利权属纠纷导致的包括无效程序在内的整体专利程序的中止，造成了专利无效程序的延迟。然而，如果不中止相关无效程序，则可能造成实际权利人丧失加入无效程序发表意见的机会。如果在制度上保证在无效程序中可能的实际权利人能够加入并发表意见，保证实体权利，则取消该类纠纷引发的专利程序中止将成为可能，从而从制度根本上解决问题。然而，《专利审查指南》此次修改，虽然加入了权属纠纷的当事人参加无效程序的规定，但是其参加无效程序仅仅限于接受专利局传送的相关文件，未规定可以发表意见，不能保证实体权利；同时，也未取消因权属纠纷引发的专利无效中止的相关规定，从制度的设计上来说，虽然保证了权属纠纷的当事人知情权，但是并没有从根本上解决问题。是否可以规定，权属纠纷的当事人参加无效程序并赋予发表意见的机会，并取消该类纠纷导致的专利无效的中止。当然，该种规定还存在一些其他的问题有待解决，该类纠纷的当事人是否有权利针对无效决定提起行政诉讼的问题就是其中之一。
《专利审查指南》中删除了因其他财产性纠纷进行的保全对于无效程序中止的相关规定，但是并未有相关配套的解决方案，也不知缘由，存在不合理之处，建议保留。
三、关于海牙协定
《专利法》以及《专利法实施细则（征求意见稿）》以及《专利审查指南修改草案》关于外观设计的相关修改中，基本上涉及了外观设计的保护时间、局部外观设计的保护、外观设计局部优先权、延迟审查、外观设计的优先权基础等等，已经为加入海牙协定做好了准备。一个小的问题是，在发明和实用新型中的附图作为外观设计的优先权基础时，或者整体外观设计作为局部外观设计的优先权基础时，关于相同主题的认定，需要进一步解释和说明。
四、关于优先权的恢复
《专利审查指南》第三部分第二章第5.3关于优先权的审查中，提到在特定时间内，“申请人有正当理由的”可以申请优先权的恢复，但是并未规定什么理由是正当理由，是否参考PCT条约的相关规定也未明确，建议明确。
五、关于《专利权评价报告》
《专利权评价报告》的申请主体指南中规定了包括“潜在的被控侵权方”，且根据专利审查指南对于潜在的被控侵权方的解释，任何存在侵权风险的一方都可以作为潜在侵权方。根据该种设定，几乎所有人都可以成为专利权评价报告的申请主体。但是，我们认为，这种情况下可能会造成不好的影响，原因在于《专利权评价报告》虽然不代表专利权的最终法律状态，但是一个专利稳定性较差的评价报告可能会对专利权人产生不良的社会评价。因此，应该将评价报告的申请人限制在合理的范围内，建议限制为诉讼程序中的被控侵权方或受到例如律师函这种明确的侵权指控的一方。并且，鉴于专利稳定性较差的评价报告可能会对专利权人产生不良的社会评价，因此，建议在评价报告的申请人不是专利权人的情况下，对于这类评价报告在做出之前需要给专利权人陈述意见的机会。
六、药品专利期限的补偿
《专利审查指南》第五部分第九章第3.4节关于专利期限补偿适用范围中，规定了对于改良型新药，仅仅特定类型的改良型新药适用于专利期限补偿。我们认为，在国家药监局关于发布化学药品注册分类及申报资料要求的通告（2020年第44号）中，对于2类改良型新药的规定如下：“2类：境内外均未上市的改良型新药。指在已知活性成份的基础上，对其结构、剂型、处方工艺、给药途径、适应症等进行优化，应比改良前具有明显临床优势。”
从药监局的规定可以看出，不管何种类型的改良型新药均需要通过临床试验证明其临床优势才满足申报要求，未纳入考虑补偿的其他类型的改良型新药，如光学异构体，改变剂型、给药途径，复方等，其临床试验周期、新药审评审批占用时间并不短于征求意见稿所纳入进来的类别。
《专利法》第四十二条规定：“为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院专利行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿。”《专利法》立法目的是为了补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利给予专利权期限补偿。既然各类型改良型新药均要求具有明显临床优势且新药审评审批占用时间均差不多，因此，我们建议改良型新药不应当选择性的给与补偿，而是所有类型的改良型新药均应当给予专利权期限补偿。
