近日，由北京三聚阳光知识产权代理有限公司和北京易聚律师事务所联合代理上海创育实业公司的专利无效宣告胜利结案。国家知识产权局作出第 560485 号无效审查决定，维持上海创育实业公司拥有的第201730130891.7号“按钮（杠杆）”外观设计专利有效。本案无效请求人为漳州片仔癀上海家化口腔护理有限公司。

　　本案启示在于，外观设计专利涉及的产品尺寸影响相似认定，小尺寸产品应将更多细节特征纳入相似对比中。

　　审理中，请求方提交了一种“自动膏体盒”的按压杠杆的外观设计（公告号CN303118408S的中国专利，下简称“对比设计”），与涉案专利属同类产品。经过比对，涉案专利与对比设计共呈现五点主要不同：

　　1）涉案专利按压部外侧向下弯曲呈现弧型，对比设计较为平直

　　2）涉案专利按压部下侧遮盖面外缘呈弧形，对比设计较为平直

　　3）涉案专利按压部上表面设有两个防滑槽，对比设计上表面平滑

　　4）涉案专利按压部内缘设计为“U形”，对比设计为矩形

　　5）对比设计未示出的底部设计

　　乍一看，五个不同点都不属于《专利审查指南》认为一般消费者能够察觉到的特征，这也可能正是请求方在答辩中希望传递的信息。具体而言，1号、2号，属于局部细微差异；4号，属于某一要素整体置换为其他惯常设计要素；3号，对方可主张其属于功能性特征，可能导致该特征不落入外观设计保护范围；5号，属于看不到的部位。

　　对此我方认为，请求方虽然抓住了“整体观察+综合判断”将设计不同点纳入考量时的整体筛选因素，但忽略了在外观设计相同或者相近似的判断中，应该考虑设计空间或者设计者的创作自由度，才能准确确定一般消费者的知识水平或认知能力能够察觉的设计特征。

　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2016〕1号）第十四条提出，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。该司法解释还指出，“设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”

　　可以清楚地看到，设计空间的大小是一个相对的概念，因产品种类的不同而不同。产品尺寸越小、现有设计越多，产品设计空间越小，替代性设计方案越少，即便细微差异会对整体视觉效果产生较大的影响。

　　实际庭审中，“设计空间”术语不一定明确出现，但其思想常为控辩双方律师使用。

　　比如本案中，我方发现，涉案专利与对比设计的不同点集中出现在按钮的按压部及附近遮照部，这本质上是将专利产品的设计空间圈定在了只有几平方厘米大小的地方。

　　基于此，我方主张前文所述不同点及其集合能够对整体视觉效果产生明显影响的答辩思路——可观察到的不同点1、3、4整体呈现了较为圆润的过渡变化，结合不同点2，形成了整体圆润的、不同于对比设计较为平直的视觉印象。

　　我方观点得到了合议组的认可。合议组在决定书中也特别点出了涉案专利所属的“按钮类产品”，针对这一类别产品，整体结构与各部件的具体形状，均会对产品的整体视觉效果产生一定影响。