如何认定假冒注册商标罪中“同一种商品”和“商标使用”
蔡方方
随着我国对知识产权司法保护力度的加强，惩治侵犯知识产权犯罪行为需要我们更精准理解刑事立法精神，把握宽严相济刑事政策，在有效地预防、控制和惩治犯罪的同时，保持刑法的谦抑性。基于此，本文就如何理解假冒注册商标罪中“同一种商品”和“商标使用”的含义进行探讨。
我国刑法第二百一十三条规定“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据此规定，判断犯罪嫌疑人与注册商标所有人是否“在同一种商品上使用”是能否入罪的重要因素。而在商标法和刑法中，关于“同一种商品”和“商标使用”的认定是有区别的。
第一，商标法中“同一种商品”的认定。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条对商标民事案件中有关商品类似的判断标准作了规定，商标授权确权案件可以参照该标准。《商标注册用商品和服务国际分类表》（下称《国际分类表》）《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）可以作为判断商品是否相同或类似的参考。根据前述内容，在商标授权确权和侵权判定的过程中，认定“同一种商品”应把握以下几点：
一是进行商标法意义上相关商品是否相同的判断，并非简单作相关商品物理属性的比较，但商品的物理属性是应当着重考虑的因素。商品的物理属性越接近，商品相同的可能性就越大。但是，对商品是否相同的判断所要解决的并非商品是否混淆，而是在个案中相关商标能否共存或者商标保护范围的大小，其落脚点不是商品，而是商标。
二是《区分表》可以作为判断商品是否相同的参考，但不是判断相同的唯一参考标准。如果当事人提出与《区分表》的划分不一致的关于商品相同或者不相同的证据的，应当根据当事人提供的证据予以认定，否则应当参考《区分表》进行判断。
三是在判断相关商品是否相同时，除了考虑前述商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等自身因素之外，实践中还应综合考虑商标标识的近似程度、引证商标的显著性和知名度、诉争商标权利人的主观状态等因素。
第二 ，刑法中“同一种商品”的认定。
关于“同一种商品”的认定，主要包括以下几个方面的内容：认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较；名称相同的商品可以认定为“同一种商品”；名称不相同但是指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。
一是比较对象的限定。在认定犯罪嫌疑人所实施的行为是否构成假冒注册商标罪时，应当在权利人注册商标核定使用的商品和犯罪嫌疑人在案件中实际生产销售的商品之间进行比较，不能随意扩大或者缩小范围。
二是名称相同的商品的认定。所谓“名称”，是指国家知识产权局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《国际分类表》和《区分表》中规定的商品名称。尼斯分类划分商品种类的标准是商品的性质及功能，具有确定性。而在实践中，由于我国地域辽阔，各地区风俗习惯、文化传统等有差异，权利人注册商标核定使用的商品名称和犯罪嫌疑人在案件中实际生产销售的商品名称不同，但在《国际分类表》和《区分表》中对应的却是同一个商品名称，属于名称实际相同的商品。
三是名称不同但指同一事物的商品的认定。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。名称不同的商品比对无法依据尼斯分类标准，客观上应判定两种商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，主观上应达到相关公众一般认为是同一种事物的商品的程度。因此，在犯罪嫌疑人实际生产销售的商品与权利人注册商标核定使用的商品名称不同的情况下，认定为“同一种商品”要同时达到上述两项标准。
第一，商标法中“商标使用”的认定。
我国商标法第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。笔者认为应从以下三个方面理解“使用”。
首先，必须是公开的。公开使用要求在公开的商业领域使用商标，能够使相关公众知悉该商标。对商标的内部使用行为、投入市场前的使用行为均属于非公开的使用，相关公众无法感知该商标，亦无法将该商标与商品、商品的来源产生联系，进而无法实现商标的功能。
其次，必须是真实的。对商标的真实使用要求注册商标权人是真实的、善意的使用商标，而不是为了规避因未使用而被撤销，维持商标注册效力的象征性使用。在认定是否真实使用时，需要综合考虑开始使用商标的时间、具体的使用方式、使用的范围、持续使用的时间、是否为使用商标的商品进行了维持和开发市场的行为、商品本身的性质等因素。
最后，必须是合法的商业性使用。商业性使用是指在商业性运营过程中将其作为商标进行商标法意义上的使用，从而形成商标上的商誉，达到区分商品来源的作用。公布、声明商标注册信息、仅有许可或转让注册商标的行为、诉讼及维权行为均不能视为商业性使用。且上述商业性使用行为必须是不违反国家法律强制性、禁止性规定。
第二，刑法中“商标使用”的认定。
根据有关解释和意见，刑法中“商标使用”的认定并未强调商标区分商品来源的作用，只要是在商业活动中在相关商品上使用了注册商标的标识，就可以认定为商标使用行为。对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，只要能够证明相关产品假冒他人注册商标，就可以将此类制造、储存、运输行为认定为“商标使用”行为。如前所述，此类行为不被认为是商标法意义上的“商标使用”行为。
笔者认为，对假冒注册商标罪中“同一种商品”和“商标使用”的认定，不能照抄照搬商标法的内容。随着知识产权民事、行政、刑事“三审合一”综合审判试点工作逐渐走向深入，如何平衡民事、行政、刑事司法标准的差异，进而对知识产权进行全方位、立体化的保护，对立法、司法及其他实务工作都是考验，让我们拭目以待。
