全球专利制度比较｜“新颖性”审查基本原则（欧洲篇）

　　欧洲不接受惯用技术置换能够破坏新颖性的“实质相同”原则，这也是中欧新颖性认定最大的不同。本文将重点对比中欧专利局对“置换”在何种情形下构成/不构成新颖性，试图找到其中异同。

01 欧洲不接受惯用技术置换的“实质相同”原则，但认同基于“固有特性”的公开能够摧毁在后专利的新颖性

　　新颖性主要包括两个问题：现有技术如何划分，以及新旧技术如何比对。对于前一个问题，欧洲采用“绝对新颖性”原则，将全世界以任何形式在先公开的技术均视为现有技术，这跟中国一样；但对于后一个问题，欧洲强调“可直接明确地”从对比文件中得出主题内容，而将对比文件的教导解释为包括众所周知的技术等同置换是不可取的，这是一个创造性问题（审查指南G VI-1，复审委判例I. C. 4.5提到等同手段只在创造性中予以考虑）。中国则认为惯用技术手段置换属于新颖性问题。

　　那么欧洲专利局口中的“可直接明确地”要明确到什么程度呢？欧洲专利局给出了两个围绕“包含用途特征的产品权利要求”（借用中国专利审查指南用语）的例子。

在明确使用橡胶的弹性特性的情况下，剥夺使用其他弹性材料的新颖性；
对于“用于铁水的模具”这一基于目的进行描述的权利要求，模具材质显然不能使用冰，所以这条权利要求不包含冰这一材质，也就不会剥夺使用冰做铁水模具的新颖性。反之，任何已知的、其性质能适应这一模具使用条件的材料都视为被剥夺了新颖性。（审查指南F IV-29）

　　更加直接的答案出现在欧洲复审委判例集（Case law of the Boards of Appeal of the European Patent Office）关于“隐含特征Implicit feature”的讨论中，所谓“直接明确”需要毫无疑义地从对比文件中总结得出(T 701/09)、必要地从语境中得出(T 1523/07)、本领域从业者无法想象其他情形(T 287/16)、本领域从业者从明确的描述中必要得出的结果（T 1523/07，比如基于科学常识）。

　　对比中国，欧洲的“隐含特征”直觉上非常类似专利中国审查指南第二部分第三章3.2.5（2）包含用途特征的产品权利要求中提到的“产品本身固有的特性”。某化合物X既可作为催化剂又可作为染料，如果二个用途的X在结构、晶形上没区别，那么仅是用途不同不足以支撑X获得第二个产品专利。

　　可见如果我们划出新颖性认定的范围，简单地在包含用途特征的产品权利要求中将使用橡胶换成其他弹性材料不具有新颖性，因为该用途公开隐含了固有特性；而将描述结构的产品权利要求中，把螺栓换成螺钉在欧洲就可能获得了新颖性，因为“螺钉”不能“毫无疑义”地从“螺栓”的概念中得到。

　　欧洲这一严格对比新颖性的做法被SCP称为“Photographic Novelty”，对应接受“实质相同”原则的中日韩，后者的新颖性认定被称为“Enlarged Novelty”。实际上，SCP于2000年前后开始考虑草拟一份统一的《实体专利法草案Substantive Patent Law Treaty》，但很快就发现各国在实体问题上分歧过大而不得不于2006年放弃。新颖性究竟应当是“photographic”还是“enlarged”就是SCP当时遭遇的难题之一。

02 抵触申请

　　欧洲不管在先申请和后申请的发明人、申请人是否相同，都适用抵触申请，没有日本式的例外。即使在先申请和后申请的发明人、申请人相同，如果在先申请的说明书或附图等中公开了后申请的发明，则后申请相对于在先申请被视为没有新颖性。

　　2000年前EPC规定的抵触申请还涉及到指定国问题，由于2007年12月13日实施的修正案，相关规定已经被取消。

　　抵触申请方面，由于各国规定不尽相同，有必要进行简单总结例外情形：