有效利用专利审查中的公众意见程序在竞争对手专利申请授权前将其“无效”

　　由龙剑别名游龙剑，无坚不摧，一剑既出，众剑称臣，是最高攻击的武器。晦明的剑越打越锋利，直到找到“由龙”的玄铁。打出“由龙”，这把天下最锋利的宝剑。“游龙”一出，天下无敌，所以剑的发声是一种提醒，人未到声先到。敌人闻声丧胆，天地会的小孩子们可以假做“由龙”剑的声音吓人。申请人在审查阶段是否也有这样一把游龙剑的“武器”呢？

　　在实践中，申请人常会遇到竞争对手先于其提出专利申请的情况。一般情况下，申请人在面对上述情况时常常是“静候佳音”，等其专利申请被驳回；或是待竞争对手的专利申请授权后，再对该竞争对手的专利权提出无效宣告请求。但是专利无效宣告程序涉及专利复审委、法院等多个部门，多道程序，耗时费力。那么，是否能够在竞争对手的专利申请授权之前阻止其授权，在一定程度上提前“无效”掉它呢？答案当然是肯定的。对于发明专利申请而言，可充分利用“公众意见程序”来阻止其授权。近日，我司即在接受某企业客户的相关咨询后，建议其主动出击，并受其委托，有效利用专利审查中的公众意见程序，成功使其竞争对手的一件发明专利申请被审查员驳回。

　　1984年制定的专利法第三十九条规定：“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出审定，予以公告，并通知申请人”。此外，专利法第四十一条规定：“专利申请自公告之日起三个月内，任何人都可以依照本法规定向专利局对该申请提出异议。专利局应当将异议的副本送交申请人，申请人应当在收到异议副本之日起三个月内提出书面答复;无正当理由逾期不提出书面答复的，该申请即被视为撤回。”第四十二条规定：“专利局经审查认为异议成立的，应当作出驳回申请的决定，并通知异议人和申请人。”

　　由此可见，1984年制定的专利法规定专利申请在审定公告后设置有三个月的异议期，公众可以在此异议期中对发明专利申请是否符合专利法的规定提出意见，启动异议审查程序。虽然这一规定的目的是为了保证授权专利的质量，防止不符合专利法的申请被授予专利权，但从实践结果来看存在一些问题。一是1985年实施专利法后发现，对发明专利申请提出异议的数量很少，在审定公告的发明专利申请中所占的比例不到1％。二是有恶意利用异议程序的情形发生，故意阻碍专利申请授权，给申请人的利益造成不利的影响。为了加快审批程序，更好地保护申请人的利益，在1992年第一次专利法修改时，取消了审定公告程序，改为直接进行授权，将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序。

　　虽然专利法的第一次修改，即取消了专利申请授权前的异议程序，但是，在历次对专利法实施细则的修改过程中，均保留了专利申请授权前的公众意见程序。现行《专利法实施细则》第四十八条规定：“自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日止，任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见，并说明理由。”在国家知识产权局制定的《专利审查指南》第二部分第八章第4.9节中“对公众意见的处理”进一步规定：任何人对不符合专利法规定的发明专利申请向专利局提出的意见，应当存入该申请文档中供审查员在实质审查时考虑。如果公众的意见是在审查员发出授予专利权的通知之后收到的，就不必考虑。专利局对公众意见的处理情况，不必通知提出意见的公众。

　　实践中，专利审查中的公众意见程序存在以下制度优势：第一，启动时限长。一般而言，从发明专利申请公布至收到授予专利权的通知的时间，短则1-2年而长则3-5年，所以提出公众意见的“窗口期”是比较长的，可以在查询、了解专利申请的审查意见，并充分分析具体情况后，选择较为合适的时间节点来提出公众意见。第二，请求门槛低。现行专利法律法规对公众意见的请求人资格未作任何限制，也就是说任何人都可以提出公众意见，无论是外国单位或个人，还是我国单位或个人，均有权对不符合专利法规定的专利申请提出公众意见，只需要公众意见以中文提交到国家知识产权局专利局受理处，且无须委托国内知识产权代理机构。与无效宣告请求程序相比，可以避免请求人需要提交材料证明自己有民事诉讼主体资格，亦或证明自己是利害关系人的繁琐程序，从而简化了手续，降低了提出公众意见的请求门槛。第三，影响审查员。影响审查员审查思路的客观因素（如检索数据库资源、审查员从业经历、专业领域、对技术方案的理解、审查时限、领导风格、当前审查政策等）较多，也较为复杂，一定程度上会使审查结果不可避免地带有一定的主观性。鉴于此，请求人应提供相关完善的、有力度的证据材料、现有文献，不能仅仅是心存质疑，最好能够提供比较完善的检索报告，并抓住要害具体分析指出不能授权的缘由，以帮助审查员更好地理解技术方案，降低客观因素给审查结果带来的主观性影响，从而使审查员客观、公正、正确地作出审查意见。第四，性价比极高。由于请求人向国家知识产权局专利局提出公众意见是完完全全的“零官费”，与提出无效宣告请求相比，可以极大地节省费用，降低成本；请求人也可视具体情况，对竞争对手的专利申请的审查情况保持高度关注，在授权前多次提出公众意见，且程序简单，节省时间。因此，合理有效利用专利审查中的公众意见程序维护己方利益，是一性价比极高的竞争对抗手段。

　　公众意见是站在第三人的角度对专利申请提出意见，这些意见在专利审查过程中将作为审查员审理案件的参考，这一措施的终极目标是使申请人“无话可说、无修改可作”，加速其专利申请被尽快驳回。我们有理由相信，只要充分有效地利用这一制度优势，并且己方提供的第三方公众意见有理有据，可信可靠，专利审查结果最终会有利于己方，竞争对手专利申请将面临着被驳回的囧境。退一万步讲，即使专利申请最终没有被驳回，授权发明专利的权利要求保护范围也将最大程度地被缩限。

　　因此，毋庸置疑，提供有效的第三方公众意见是己方可以选择的最经济、最快捷、切实可行的对竞争对手专利权发起挑战的手段。但需要注意的是，根据《专利法实施细则》以及审查指南的有关规定，只有发明专利申请的审查中存在公众意见程序。实用新型和外观设计专利申请因为在授权前不存在公布环节，申请经初步审查没有发现驳回理由，即授予专利权，所以不存在公众意见程序，只能依靠授权后的专利权无效宣告程序来请求宣告专利权无效。