发明必须具备“新颖性”，这在几乎所有国家的专利制度中都是基础的基础。因为通常情况下我们难以直接证明一个技术是新的，所以各国专利制度均转向要求新发明不构成现有技术的一部分。在这一“不构成”的认定过程中，除了对有效现有技术的认定和发明申请的解释之外，最重要的环节就是围绕“是否相同”的比对。

　　由于此前已略有提及“现有技术”，本期我们主要围绕日本，对该国的新颖性认定原则进行简单介绍。

　　01 日本新颖性的法律基础

　　日本对新颖性的定义主要基于第二十九条，原文如下图。该条法案被认为提出了授予专利的条件，包括实用性（“工业上可利用”）、新颖性（列举现有技术情形）、创造性（基于现有技术容易实现的不可专利）。

　　到了具体的新颖性审查，日本专利审查指南指出，“在存在不同点的情况下，审查员判断为权利要求所限定的发明具有新颖性；在没有不同点的情况下，审查员判断为权利要求所限定的发明不具有新颖性”。

　　02 没有明文提出，实务中也遵循「実質同一」破坏新颖性

　　日本没有将“实质相同”原则落在专利法的明文中，但实际上，日本在专利实务中也关注实质相同「実質同一」：一方面，基于公知常识和惯用技术附加、去除、转换，视为实质相同，另一方面，对中国审查指南强调的“相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果”，也有隐含的考量。

　　比如，知识产权法庭判例平成29年（行ケ）第10167号〔积层膜案〕中，专利人主张专利薄膜相比对比文件，印刷层虽然使用与专利相似的原料，但厚度设计不同，能够带来更好的耐药性、吸水率等效果。然而法庭认为，不同厚度只是为了得到特定成型性、机械强度使用的“具体手段上的微小差别”，也“没有其他不一样的新的技术效果”，因此对应的权利要求与对比文件是同一的。

　　注：日本知识产权法庭「知的財産高等裁判所」，主要管辖日本国知局行政诉讼一审和技术复杂类案件二审。在日本，所有技术复杂类侵权案件一审均由东京、大阪法庭集中管辖。

　　这种“同一”也与表现形式无关。比如专利所申请的结构已经有现实实物，同样要认定没有新颖性。（参考 最三小判昭和31・4・24裁判集民事21号853頁）

　　其他比如“单独对比”（《审查指南》第III部第2章第1節2）、下位概念公开影响上位概念新颖性（《审查指南》第III部第2章第3節3.2）等原则与中国一致。

　　03 日本同一发明人的先后两份相同申请不算抵触申请

　　日本“抵触申请”叫「拡大先願」（所谓“先愿”即“申请”），也被称为「準公知」，或「公知の擬制」，主要由《专利法》第二十九条第二款描述。

　　昭和三十四年版专利法第三十九条中，日本在后申请只与已经公开的在先申请做对比，只要内容不一样就可能获得专利，可能造成二次授权，于是在昭和四十五年进行了改正（参考特許庁『特許法』的注释本），相当于扩大了「先願」（先申请，专利法第三十九条）对比的范围，同时扩大相对于第二十九条第一款规定的「公知」的定义范围，也相当于拟定了新的「公知」范围。

　　特别要注意，由于以上历史原因，日本的“抵触申请”条款不包含同一申请人或同一发明人的情形，所谓“相同”指代发明人完全相同或申请人完全相同。如果在先在后提交的两份相同的申请的发明人全部相同或申请人全部相同，日本专利局不依据“扩大先愿”驳回，转而依据第三十九条「先願」的先申请制度，基于在后申请没有「新規性」驳回。驳回的结果一样，只是依据不同。中国则没有这一例外。

　　可以看出，在日本专利角度，上述二十九条第二款，由于涉及公知、先申请制度、新颖性，与第二十九条第一款新颖性条款、第三十九条新申请条款形成互补。这里不妨进行简单对比——

　　附：各国对“新颖性”的定义（亚洲篇）